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Tribune du Pr. Gilbert Benhayoun. La Cour Suprême en Israël : La juristocratie (3/5)

jeudi 6 décembre 2018

Dans beaucoup de pays, on assisterait, depuis quelques années, à une augmentation sensible des recours devant les tribunaux pour régler des conflits de portée générale, comme par exemple ceux qui concernent les questions fondamentales d’identité collective. L’appareil judiciaire s’est ainsi transformé en organe décisionnel de premier plan. En ce sens, on aurait affaire à une judiciarisation de la politique, qui se traduirait par "le recours aux tribunaux et aux moyens judiciaires pour faire face aux questions d’ordre public et aux controverses politiques". Pour Ran Hirschl [1] , on assisterait ainsi à une juristocratie des sociétés occidentales, processus de renforcement du pouvoir judiciaire dans lequel les juges assument des pouvoirs et des responsabilités précédemment exercés par les institutions représentatives. Pour lui, dans le monde entier, (…) la réforme constitutionnelle a transféré un pouvoir sans précédent des institutions représentatives au système judiciaire (…), force de changement social soustraite aux contraintes du pouvoir politique.

Ce phénomène n’a pas épargné Israël. Dans ce pays, des questions hautement sensibles, âprement disputées, parfois "existentielles, allant (…) des politiques de sécurité nationale, (…) à la définition fondamentale d’Israël en tant qu’État juif et démocratique, ou à la question de savoir qui est juif", ont été considérées comme de questions juridiques ou constitutionnelles, avec l’hypothèse concomitante qu’il appartenait à l’appareil judiciaire, en l’occurrence la Cour suprême, et non aux hommes politiques, aux partis politiques ou au public, de les résoudre.

Dans ce pays, le primat du judiciaire sur le législatif a été permis par l’adoption de deux lois fondamentales votées en 1992 qui ont constitué une véritable "révolution constitutionnelle", en ce sens qu’une loi ordinaire ne pourra leur porter atteinte puisqu’il faudra, pour le faire, adopter une loi fondamentale à la majorité absolue (61 députés sur 120), et pas seulement à celle des membres présents. Aussi, ces textes ont permis à la Cour suprême d’annuler un certain nombre de lois ordinaires votées par la Knesset. Son activité, ces dernières années, a été telle, qu’elle fut considérée comme la Haute cour la plus active des pays démocratiques, ce qui fait dire à Ran Hirschl [2] qu’Israël est "l’un des meilleurs exemples au monde d’une juristocratie à part entière". La conséquence de son activité importante fût telle qu’elle suscita une réaction critique de la part du monde politique, en particulier à droite, qui s’est traduite par une ”contre-révolution constitutionnelle” (Yaniv. Roznai [3]). La révolution constitutionnelle avait été menée lorsque Rabin, à gauche sur l’échiquier politique, était Premier ministre (1992), alors que la contre-révolution fut, et est encore, menée par l’actuelle ministre de la justice, Ayelet Shaked, considérée comme à droite sur l’échiquier politique.

La révolution constitutionnelle

Elle s’est concrétisée par le vote en 1992 de deux lois fondamentales à caractère constitutionnel, et de l’influence forte d’un homme, Aharon Barak, président de la Cour suprême de 1995 à 2006. Il fut juge à la Cour durant 28 ans. Il s’agit [4] de la loi concernant les droits de l’homme : "loi sur la dignité de l’homme et sa liberté" et de la "loi sur la liberté d’occupation professionnelle [5].". Leur adoption fut considérée comme une révolution constitutionnelle, dans la mesure où elles ont permis de restreindre le pouvoir du Parlement, la Cour se voyant octroyer le pouvoir d’appliquer des restrictions grâce au contrôle de constitutionnalité des lois. Une loi qui porterait atteinte à des droits mentionnés dans les lois fondamentales pourra être déclarée nulle par la Cour suprême.

De plus, la Cour a refusé de placer les questions politiques hors du champ du contrôle juridictionnel et elle a supprimé l’exigence de qualité pour agir devant elle. Elle a interprété de manière extensive la conception de "dignité humaine" de manière à inclure des aspects du droit à l’égalité et à la liberté d’expression. Ainsi, la Cour "est devenue une branche dominante du gouvernement dotée d’un rôle constitutif central dans la prise de décision collective". Avec l’adoption des lois fondamentales et l’activisme de ses juges, et malgré l’absence de constitution écrite, Israël est considéré comme un État constitutionnel. [6]

Cette "révolution constitutionnelle", qui s’est traduite par une modification de l’équilibre des pouvoirs entre le judiciaire et le législatif, s’explique ainsi : comme Israël n’a pas de constitution écrite, la Cour a considéré qu’elle se devait de défendre les valeurs constitutionnelles, et de jouer un rôle essentiel en tant que gardienne des valeurs démocratiques fondamentales. Ainsi, compte tenu de la tension entre la sécurité et les droits de l’homme, la Cour est intervenue, non seulement comme une institution chargée de résoudre les conflits, mais également comme celle qui se devait de définir les limites de la souveraineté légitime du législatif. Ran Hirschl a une explication différente qui relève plus de la sociologie. L’activisme de la Cour suprême s’expliquerait, pour lui, par le fait qu’il fallait préserver l’hégémonie politique et culturelle de l’élite dirigeante, bourgeoise et laïque, pour "enraciner l’identité occidentale relativement cosmopolite". Il ajoute avec une pointe d’humour, "les juristes amateurs d’opéra et les abonnés à Ha’aretz, dont les mères connaissent le yiddish et qui possèdent un appartement ou deux dans un quartier chic, sont beaucoup plus susceptibles d’être nommés à la Cour suprême que ceux qui célèbrent la Minouna (fête juive marocaine), portent des téfillin (phylactères) tous les matins de la semaine, parlent couramment l’arabe ou sont nés en Union soviétique, ou ont un parent proche du seuil de pauvreté".

On comprend que pour la droite, il fallait mettre des limites à cette "révolution constitutionnelle" et assurer une "contre-révolution", car à partir de 1992 la Cour suprême était devenu l’arbitre final des valeurs de la société. L’élite de gauche avait privilégié les valeurs universelles et libérales au détriment des valeurs nationales. L’activisme de la Cour, considéré comme excessif, n’a alors, pas manqué de susciter des réactions. Du fait de son interprétation extensive de la notion de dignité humaine, le Parlement s’est, jusqu’à l’été 2018, abstenu de constituer de nouvelles lois fondamentales relatives aux droits de l’homme. Amer, l’actuel ministre de l’intérieur, et membre du Shas, parti religieux orthodoxe séfarade, faisait remarquer que, "même si la Knesset décidait d’ajouter les Dix Commandements à la Constitution, nous nous y opposerions car ils seraient soumis à l’interprétation de la Cour suprême !".

La contre-révolution constitutionnelle. La remise en cause du pouvoir, jugé excessif, du rôle de la Cour suprême.

Les partis de droite en Israël ainsi que la ministre de la justice, Ayelet Shaked ont déclaré la guerre à la Cour suprême. En août dernier, elle mettait en garde la Cour, qui, si celle-ci statuait contre la récente loi État-nation (sur laquelle nous reviendrons) cela signifierait la guerre entre le législatif et le judiciaire. Pour elle, "les juges instaurent une dictature judiciaire et vont à l’encontre de la décision des représentants élus du peuple, nuisant ainsi à la démocratie -" Le dernier épisode de la bataille a concerné la décision de la Cour d’autoriser l’étudiante américaine, d’origine palestinienne, Lara Alqasem, d’entrer dans le pays afin de suivre des études à l’Université de Jérusalem, annulant par là-même la décision d’expulsion prise par le ministre de l’Intérieur, au motif que cette étudiante avait milité activement dans le mouvement anti-israélien BDS lorsqu’elle était aux États-Unis. La réaction de la droite israélienne fut violente, considérant que la Cour avait accordé une énorme victoire à BDS. Le ministre du Tourisme, Yariv Levin, a qualifié de "honteuse" cette décision. Pour lui, la Cour agit contre la démocratie. Notons au passage, qu’un des juges, Neal Handel, conservateur, nommé grâce à l’appui de la droite, et bénéficiant du soutien du ministre de la Justice, s’est quand même prononcé contre la décision d’expulsion de Lara Aqasem.

Sur des questions considérées comme fondamentales, comme par exemple celle concernant la définition de l’identité de la Nation, qui, des élus ou de la Cour, doit avoir le dernier mot ? Alors que La Cour suprême s’appuie sur les lois fondamentales, la Knesset, elle, s’appuie sur le suffrage universel. Concernant cette question, le ministre de la Justice, Ayelet Shaked, considérant que la "révolution constitutionnelle" a fait pencher abusivement la balance en favorisant le caractère démocratique de l’État d’Israël au détriment de son identité juive, s’est engagée à rétablir le rapport de forces entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire au profit du premier, au détriment du second. Critiquant l’activisme de la Cour, elle déclarait, en septembre dernier, que la Cour ne devait pas se constituer comme branche du Meretz (parti de gauche en Israël). Aussi a-t-elle fait en sorte que les nominations de nouveaux juges à la Cour reflètent les tendances conservatrices de la société. Pour elle, "dans le passé, beaucoup estimaient que la Haute Cour de Justice ne les représentait pas. Aujourd’hui, elle représente tout le monde. Elle est plus diversifiée, plus conservatrice". Critiquant le travail accompli par la Cour, elle considère d’organe chargé d’interpréter la loi, la Cour s’est transformée en organe responsable de la politique, ajoutant que si cette tendance devait se poursuivre, "le processus aura mis fin au rôle du peuple (…), au système démocratique".

Un exemple de la contre-révolution : la loyauté.

La ministre de la Culture, Miri Regev a présenté en septembre dernier, un projet de loi qui permettrait au gouvernement de suspendre le financement d’organisations culturelles qui "travailleraient contre les principes de l’État". Concrètement, ces principes sont les suivants : (1) Nier le caractère juif et démocratique de l’État d’Israël. (2) Incitation au racisme, à la violence ou à la terreur. (3) Soutenir la lutte armée ou les actes de terrorisme contre Israël. (4) Marquer le jour de l’indépendance d’Israël comme un jour de deuil. (5) Tout acte de destruction physique du drapeau de L’état ou de tout symbole ou de tout symbole de l’État. Sans surprise, ce projet a fait l’objet de multiples critiques par les uns et est loué par les autres. Pour le journal de gauche, Ha’aretz, dans un éditorial intitulé "la culture ou la loyauté", le ministre de la Culture veut se transformer en "juge, exécuteur (…). L’argument (…) selon lequel il ne s’agit que d’une retenue de financement découle de l’idée que les fonds publics sont la tirelire personnelle des ministres. (…). Elle aura ainsi la possibilité de refuser une aide financière…en fonction de considérations politiques (…) Dans un pays démocratique le financement public est réparti selon des critères (…) conformes à la loi et non sur des critères permettant au ministre de distribuer les fonds publics en fonction des opinions politiques." A notre avis, faire appel à la loyauté est inquiétant dans la mesure où la rhétorique fait partie de "la vague populiste qui mine le pluralisme qui a caractérisé la société israélienne ." L’actuelle présidente de la Cour suprême, Esther Hayut [7] critique les députés de la majorité de droite actuelle, affirmant que "leurs propos relevaient souvent de l’incitation à la haine et alimentaient un ”discours violent" parmi le public israélien (…). La rhétorique employée par certains députés se répand au grand public et empoisonne le discours politique du pays. (…) Il n’est donc pas surprenant que certains dans la population y voient une permission d’user du même langage dénigrant et dur (…). Certains sont allés plus loin, et ont décrit la Cour comme anti-démocratique, antisioniste et même comme une dictature judiciaire qui doit être brisée”. Amère, elle regrettait le fait que les attaques contre la Cour suprême n’ont été "ni condamnées ni réprimées"".

Au final, une question se pose : la démocratie israélienne est-elle en danger ?

Pour la droite, la réponse est clairement non. La révolution constitutionnelle a, selon la ministre Shaked, dépassé ses compétences en donnant la priorité aux droits de l’individu et en ignorant l’identité sioniste du pays. De plus, elle accuse les "vieilles élites", qui, face à la contre-révolution ont peur de perdre le contrôle du système. Pour elle, le risque d’une remise en cause des valeurs démocratiques n’existe pas. Ainsi, la promotion de juges conservateurs à la Cour suprême intervient après plus vingt ans durant lesquels aucun conservateur n’avait été nommé. Le gouvernement, s’appuyant sur un corps électoral qui lui est favorable, favorise les valeurs sionistes. Un autre point de vue, plus nuancé, fait remarquer que la droite ne fait qu’appliquer son programme politique [8]. Pour Barak Medina, le Parlement a certes voté, ces dernières années, des lois qu’il considère comme répréhensibles et "éventuellement constitutionnellement invalides", comme celle qui permet d’exproprier des terres privées en Cisjordanie, mais elles "sont loin d’éroder l’identité constitutionnelle d’Israël en tant que démocratie libérale. (…) Ces lois ont des effets limités sur (…) les droits de l’homme." Enfin, Il y a ceux qui s’inquiètent de la dérive anti démocratique du gouvernement actuel, comme Tsipi Livni qui déclare que la démocratie israélienne s’effondre. En conclusion, et malgré les critiques virulentes de la droite contre l’activité de la Cour suprême, celle-ci continue de conserver la confiance de la population juive israélienne. En 2017, les institutions les plus populaires étaient l’Armée (88%), le Président (71%) et la Cour suprême (57%), bien avant la Knesset (30%) et les partis politiques (15%). Pour la population arabe israélienne c’est la Cour suprême qui est l’institution en laquelle la confiance est la plus élevée (78%). A la question : la démocratie israélienne est-elle en danger, les réponses de la population juive, donnent un léger avantage au non (51% sur le oui (45%). On peut ainsi affirmer que pour l’opinion publique israélienne la démocratie n’est pas en danger…pour le moment !

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Le Professeur Gilbert Benhayoun est le président du groupe d’Aix -qui travaille sur les dimensions économiques d’un accord entre Israël et les Territoires palestiniens- qui comprend des économistes palestiniens, israéliens et internationaux, des universitaires, des experts et des politiques. Son premier document, en 2004, proposait une feuille de route économique, depuis de nombreux documents ont été réalisés, sur toutes les grandes questions, notamment le statut de Jérusalem ou le dossier des réfugiés, chaque fois des réponses sont apportées.

[1Ran Hirschl, "The Socio-Political Origins of Israel’s Juristocraty", Constellations, Volume 16, n°3 2009

[2Ran Hirschl, "The Socio-Political Origins of Israel’s Juristocraty", Constellations, Volume 16, n°3 2009

[3Roznai Yaniv, ”Israel : a Crisis of Liberal Democracy ?” Oxford University Press, 2018

[4Dans les années qui ont suivi la création de l’État d’Israël, en 1948, il a été impossible aux parlementaires de se mettre d’accord sur la rédaction d’une constitution. Il avait alors été décidé de procéder "pas à pas", en parcellisant les projets de lois fondamentales.

[5La loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l’individu dispose qu’il ne saurait être porté atteinte à la vie, au corps ou à la dignité de la personne humaine. De même, toute personne est protégée contre l’arrestation, l’emprisonnement ou l’extradition, elle a droit à la protection de son domicile : nul ne peut y pénétrer sans son assentiment. La loi fondamentale sur la liberté professionnelle dispose que tout citoyen ou résident est libre de s’adonner à l’activité professionnelle de son choix.

[6Navot Suzie, "La Cour suprême israélienne et le contrôle de constitutionnalité des lois", Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel n°35, avril 2012.

[7Times of Israel, 23 octobre 2018

[8B.Medina, "The Israeli Liberal Democracy : A Critical Assessment", iconnectblog.com/2017/08/the-israeli-liberal-democracy-a-critical-assessment, 24 août 2017

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